Gilbert Gagné

Jean-Guy Belley

Merci pour ce premier point de vue sur le rapport accidentel avec le droit. Je ne sais pas si la rencontre de monsieur Gilbert Gagné avec le droit est accidentelle ou essentielle. En tout cas, il va nous présenter un exposé dont je donne le titre et je préciserai ensuite quelques indications biographiques sur monsieur Gagné. Le titre de l’exposé sera « Interprétation des traités, États et droit économique international : le cas de la protection de l’investissement étranger ». Gilbert Gagné est politologue, spécialiste des relations internationales, professeur titulaire au département d’études politiques et internationales de l’Université Bishop. Depuis 2003, il est directeur du groupe de recherche sur l’intégration continentale à l’UQAM. Ses recherches sont principalement axées sur les régimes économiques internationaux, les dispositions relatives aux subventions et aux règlements des différents commerciaux, la protection de l’investissement étranger et des dispositions dites investisseurs-États, de même que sur les dimensions culturelles et identitaires de l’intégration économique. Gilbert Gagné s’est particulièrement attaché au cas des exportations canadiennes de bois d’œuvre et à la protection de la diversité culturelle.

 

Gilbert Gagné : « Interprétation des traités, États et droit économique international : le cas de la protection de l’investissement étranger »

Je suis politologue, mais je m’intéresse depuis des années au commerce, aux accords commerciaux et j’ai vite compris que les politologues ne comprenaient pas bien les dispositions juridiques. Évidemment, les juristes les comprennent très bien, mais ce que les juristes ne saisissent pas, ce sont les implications politiques des dispositions juridiques. Alors je me suis dit que moi qui suis politologue, je vais m’efforcer de comprendre les dispositions juridiques, pour en comprendre les implications politiques. Je disais à mon collègue Louis Bélanger tout à l’heure : quelquefois on le regrette un peu, parce qu’on voit une difficulté dans l’aridité du droit, mais on a une certaine satisfaction quand on y parvient.

Au cours de mes travaux, il y a déjà de cela plusieurs années, un cas m’a semblé intéressant, un cas il où se trouvait que le droit ne respectait pas son champ et envahissait le politique. Évidemment vous aurez compris que le politologue en moi s’est senti interpellé et l’idée est d’amener ici un certain questionnement sur ce type de situation. Je vais y aller très brièvement : ça s’appelle « Interprétation des traités, États et droit économique international : le cas de la protection de l’investissement étranger ».

L’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), vous le savez sans aucun doute, comporte un chapitre sur l’investissement, le chapitre 11. Ce chapitre 11 prévoit la possibilité, pour les investisseurs, d’amener un État à l’arbitrage international – un État partie à l’ALÉNA évidemment – s’il juge qu’une mesure publique contrevient à des dispositions qui visent à protéger son investissement. De telles mesures peuvent prendre la forme d’une expropriation arbitraire ou encore contrevenir au traitement national, etc. C’est ce qu’on appelle le mécanisme de règlement des différends investisseur-État.

Il y a deux dispositions particulières dans le chapitre 11 de l’ALÉNA qui vont donner lieu à des débats : celle relative à ce qu’on appelle, en droit commercial international et en droit de l’investissement, la norme minimale de traitement (article 1105) ainsi que celle relative à l’expropriation (article 1110). Je m’attarderai en particulier à l’article 1105 qui se lit comme suit : « Chacune des Parties accordera aux investissements effectués par les investisseurs d’une autre Partie un traitement conforme au droit international, notamment un traitement juste et équitable ainsi qu’une protection et une sécurité intégrales. ». La règle, telle qu’elle a été formulée, va soulever deux questions principales : est-ce que l’obligation d’accorder un traitement juste et équitable est distincte de celle touchant la protection minimale requise en vertu du droit international? et, encore plus fondamentalement, en quoi consiste la norme de traitement garantie par le droit international? Vous n’y voyez rien de politique? Ça arrive à la fin, il faut être patient.

Il y a eu une démarche juridique qui a amené au conflit entre le politique et le juridique. On a d’abord eu des sentences arbitrales; en droit international, on a un arbitrage international avec trois arbitres, tous spécialistes du droit de l’investissement international, qui doivent interpréter les dispositions du traité et en tirer des conclusions.

Dans quelques-unes des premières sentences arbitrales en vertu de l’ALENA, les arbitres y sont allés avec ce qu’on a jugé comme étant des interprétations assez larges de certaines dispositions de l’ALENA. Dans l’affaire Metalclad, le tribunal d’arbitrage a déterminé que, dans l’article 1105, la norme minimale de traitement ne se limitait pas au droit international coutumier. Dans une autre affaire, S.D. Myers, le tribunal a conclu qu’une violation de la norme du traitement national – il s’agit d’une autre disposition du traité de l’ALÉNA – équivalait à une violation de la norme minimale de traitement. Enfin, dans l’affaire Pope et Talbot, les arbitres ont estimé que le traitement juste et équitable qui sert à expliquer la norme minimale de traitement était en fait distinct de la notion de traitement minimal et supposait des obligations additionnelles. Évidemment cela a suscité des réactions et là on arrive au politique.

Le chapitre 11 et ses dispositions permettent à des investisseurs de prendre un recours contre l’État pour une violation alléguée des dispositions du traité. Or, l’article 1131 paragraphe 2 de l’ALÉNA prévoit ceci : une interprétation par les Parties – donc ici les États souverains qui ont souscrit au traité de libre-échange nord-américain – d’une disposition du traité sera obligatoire pour un tribunal d’arbitrage institué en vertu du règlement des différends. Ça veut donc dire que les États souverains qui sont parties à l’ALÉNA se sont réservé le droit d’interpréter les dispositions du traité, s’ils jugent que certaines interprétations, suite à l’aboutissement de certaines affaires, n’allaient pas dans le sens que les États avaient convenu au départ ou que, subséquemment, les États parties s’entendaient entre eux sur une interprétation particulière. On se réservait donc la latitude de garder un certain contrôle sur la mise en application des dispositions en question, beaucoup de ces notions étant assez larges. Il s’agit donc d’une disposition juridique qui prévoit une limite très claire à ce que le juridique peut faire. On voit alors les limites de ce qui est proprement politique et de ce qui est proprement juridique. Bien entendu, les juristes sont intéressés à l’intégrité des notions propres à leur discipline et c’est là qu’il y a un élément qui m’interpelle.

Les sentences arbitrales ont déplu aux États parties à l’ALÉNA et ils ont donc décidé d’interpréter certaines dispositions du traité, surtout l’article 1105 par rapport à la norme minimale de traitement. Les États ont alors émis, en 2001, des Notes d’interprétation dans lesquelles ils précisent la portée de la norme minimale de traitement en vertu du droit international. Les Notes stipulent que la norme minimale de traitement prescrite est celle en vertu du droit international coutumier. Les concepts de «traitement juste et équitable» ainsi que de «protection et sécurité intégrales» ne prévoient pas de traitement au-delà de ce qui est requis par le droit international coutumier. Enfin, les Notes précisent qu’une violation d’une autre disposition de l’ALÉNA ou d’un autre traité ne démontre pas qu’il y a eu violation de la norme minimale de traitement.

Du point de vue du juriste, je peux comprendre un certain malaise. Si les États parties à l’ALÉNA avaient voulu limiter la protection de l’investissement à celle prescrite en vertu du droit international coutumier, ils auraient dû le spécifier et non pas utiliser le terme général de droit international. Cependant, l’article 1131 paragraphe 2 dit bien que toute interprétation aura force obligatoire et cette même disposition ne dit pas qu’une interprétation doit être conforme aux principes généraux d’interprétation du droit. Il n’y a aucune de ces spécifications-là, la norme est claire, l’article est clair. Les États souverains se réservent le droit d’interpréter les dispositions du traité s’ils le jugent opportun.

On voit alors cette ligne de tension, entre le politique et le juridique. Il y a eu des questions, à savoir si ces Notes n’étaient qu’une interprétation ou un amendement qui s’éloignait du sens initial du chapitre 11. Je suis d’accord avec les juristes qui disent qu’on a restreint la portée de la norme minimale de traitement prévue à l’article 1105 de l’ALENA, que cette interprétation s’éloigne du sens initial de l’article 1105 du chapitre 11 et mine l’intégrité du droit international. J’accepte tout ça, mais la question n’est pas là. La question revient à ceci : l’article 1131 paragraphe 2 existe et il n’y aurait probablement pas eu de chapitre 11 de l’ALENA n’eût été de cette disposition très claire, par laquelle les États parties se réservent le droit d’interpréter les dispositions du traité en matière de protection de l’investissement. Certains ont estimé, dans les sentences arbitrales qui ont suivi : « Nous on considère que c’est plutôt un amendement, parce que ça diffère trop du sens initial du chapitre 11 ». Certains ont même dit : « On trouve que ça s’éloigne un peu trop du sens initial du chapitre 11 et donc ça ne pourrait avoir force obligatoire pour nous ». Là, le politologue en moi se dit : mais de quoi vous vous mêlez?

Comme je disais tout à l’heure, certains tribunaux d’arbitrage ont conclu que les Notes étaient effectivement une interprétation valide. Or, fait intéressant, dans un développement subséquent de l’affaire Pope et Talbot, on a estimé, au contraire, qu’il s’agissait d’un amendement. C’est quoi la différence entre une interprétation et un amendement? Un amendement doit être formellement ratifié par les législatures des États parties. Or, il n’y a pas du tout cette condition-là dans l’article 1131 paragraphe 2 de l’ALENA, lequel est très clair : toute interprétation a force obligatoire. Je considérais ces questions en me disant que les limites de ce que le judiciaire peut faire en vertu de ce que le politique lui a réservé me semblaient pourtant claires.

Voici à ce sujet une anecdote que je trouve intéressante. Dans une affaire très importante, le plaignant avait fait témoigner Robert Jennings, l’ancien président de la Cour internationale de justice. Celui-ci avait affirmé en substance que les Notes d’interprétation déformaient, plutôt qu’interprétaient, le sens de l’article 1105 de l’ALENA. Sur le plan de l’intégrité du droit international, je suis tout à fait d’accord avec cette position pour laquelle j’ai même de la sympathie, mais je ne peux m’empêcher de rappeler que la question n’est pas là. La question est plutôt qu’il faut accepter les limites de ce que le juridique peut faire en interprétant des dispositions, quand on a clairement prévu des limites à ce qui pourrait être fait.

J’ai trouvé que c’était une illustration intéressante, aux fins du colloque, de certaines difficultés entre le droit et le politique. Ma conclusion, pour lancer un pavé dans la mare : voilà un exemple du droit qui s’immisce indûment dans la sphère du politique.

 

License

Gilbert Gagné Copyright © 2014 by Chaque auteur est titulaire des droits sur sa contribution. All Rights Reserved.

Feedback/Errata

Comments are closed.