Discussion

Emmanuelle Bernheim

Ce qui m’a  d’abord frappée dans les présentations, c’est le choc disciplinaire, à la fois sur la méthodologie et sur les questions de langage épistémologique. Mais plus encore, j’ai été interpellée par le rôle du droit qui, jusqu’à un certain point, peut être dénoncé de l’extérieur comme mettant en péril ou, en tout cas, comme ayant des conséquences qui peuvent être assez importantes et même dramatiques sur les transformations sociales, sur les transformations politiques et sur la démocratie.

Lorsqu’on travaille sur le droit dans cette perspective-là, dans une perspective qui n’est pas de rendre compte de comment le droit peut fonctionner, mais plutôt de mettre en valeur ses impacts, comment est-ce qu’on conçoit son rapport à l’objet lui-même? On dit souvent que les juristes construisent leur objet en y travaillant, mais est-ce que l’objet « droit » est un objet de recherche comme un autre ou est-ce un objet de recherche qui a une spécificité et qu’on doit manipuler avec plus d’attention qu’autre chose? Autrement dit, est-ce que le fait de travailler sur le droit place le chercheur non juriste dans une position délicate, par rapport à travailler sur un autre objet de recherche, et ce, en raison de ses spécificités et du fait que le droit a une fonction sociale particulière et qu’il est vraiment accaparé par les juristes eux-mêmes? On l’a bien vu dans la dernière présentation : est-ce que finalement le droit est un objet qui est facile à travailler et quels critères faut-il utiliser lorsqu’on l’appréhende? De quelle façon et jusqu’où est-ce qu’on peut aller dans le travail sur le droit lorsqu’on ne l’approche pas de l’intérieur? Il y a aussi des enjeux méthodologiques : travaille-t-on sur le droit d’une autre façon, dans une sorte de tension avec ceux qui travaillent le droit de façon plus juridique?

 

Daniel Weinstock

Il y a une spécificité du discours juridique pour laquelle, je crois, il faut avoir une dose de respect – il ne faut pas dire n’importe quoi sur le droit – mais aussi une saine mesure d’irrespect. Je ne pense pas que ce soit quelque chose qui soit conscient mais, comme discipline académique, le droit est face à cette double fonction d’être à la fois une instance académique et également une institution sociale. Or, le risque est de devenir une sorte de discours purement interne et j’imagine que ça date de l’époque de ceux qui interprèteraient les documents publics, dans lesquels il y avait une sorte d’intériorité du discours, de sorte que soit on était initié, soit on ne l’était pas. Je vais dire quelque chose de très extérieur par rapport à la décision Carter. Il y a quelque chose comme une trame narrative : on sent que la juge Carter a envie de donner droit à madame Taylor, parce qu’elle a décidé qu’il est bon qu’il en soit ainsi, étant donné les valeurs fondamentales d’une démocratie libérale, étant donnée aussi vingt ans d’expérience de pays dans lesquelles l’aide médicalisée à mourir a été réglementée. Les 250 premières pages sont laborieuses, mais sont compréhensibles par à peu près n’importe qui, évidemment pas dans le détail des arguments des éthiciens. Sa recension de la donnée des pays que j’ai mentionnés est laborieuse, mais est comestible par à peu près n’importe qui : voici ce qui se passe en Belgique … tel nombre de personnes a fait la demande, etc. Et là, elle arrive à peu près à la page 275, on sent très bien que, dans sa tête l’affaire est jouée, mais elle se dit « merde, il a le droit et il y a cette foutue décision de 1993 qui me fait un peu suer ». Et là, à partir de la page 275 à peu près, ça devient très compliqué pour qui ne connait pas le droit. On a l’impression que c’est essentiellement une gymnastique intellectuelle, sophistique, jésuitique, pour en arriver à une conclusion qui avait été arrêtée à peu près à la page 275. Et donc je pense que, et ce que j’ai essayé de montrer, dans la mesure où cela est en partie vrai, il y a des implications des stratagèmes qu’elle a décidé d’employer qui me semble problématiques.

Alors pour répondre à ta question, il me semble qu’il y a quelque chose de problématique au fait que, malgré les 100 premières pages d’éthique qui sont lisibles par des juristes, les 250 pages relevées des sciences sociales me semblent lisibles par tout le monde, c’est à partir du moment où on essaie de s’en sortir pour faire de sorte que Rodriguez et Taylor sont compatibles qu’on a l’impression de rentrer un peu dans l’arène de la sorcellerie. Je crois qu’il est très bon de rentrer là-dedans et de déconstruire un peu ce qui s’y passe, parce qu’en fin de compte ce qui se passe, peut être exprimé d’une manière qui a la même accessibilité que les deux autres types de discours mobilisés par la juge Smith que j’ai évoqué tout à l’heure. Alors, je ne sais pas si ça répond un peu à ta question.

 

Luc Bégin

J’irai dans le même sens : c’est hautement technique le droit. J’ai travaillé pendant un certain temps, il y a de ça quand même plusieurs années, plusieurs arrêts de la Cour suprême en tant que philosophe. On apprend beaucoup avant de se permettre d’en ressortir avec quelque chose qui soit autre qu’une opinion de quelqu’un qui passe complètement à côté, parce qu’il n’a pas compris ce qui se joue dans ce jeu de langage particulier qu’est le langage juridique. Parce qu’il y a un jeu de langage, il y a des références : c’est un discours qui est relativement fermé sur lui-même, bien qu’effectivement, il fait beaucoup référence aux sciences sociales et on le voit bien dans les arrêts. Mais il y a un moment où l’armature de fer s’installe, la cage de fer s’installe et on passe à autre chose. Et si on rate cette « autre chose », on risque de dire des sottises. Il faut faire un peu attention.

 

Daniel Weinstock

En même temps il faut faire attention de ne pas se dire « oh la la, parce que c’est extrêmement technique, on n’y peut rien… »

 

Luc Bégin

Je suis bien d’accord avec toi, il faut y aller quand même. Il faut y’aller, mais il y a comme une protection du droit, une carapace à l’encontre des profanes et quand le profane a envie d’entrer là-dedans, il est mieux de s’y prendre de bonne heure.

 

Hélène Belleau

Quand j’ai commencé à travailler sur les questions de droit, il y a quelques années, dans les discussions avec des collègues juristes, on me parlait du législateur qui avait dit ceci, qui avait dit cela et à un moment donné, très naïvement, j’ai demandé « Qui est ce législateur ? ». L’attribution d’intentions, de volontés au législateur donnait l’impression qu’il y avait une cohérence interne et vraiment j’en suis venue à me demander si une personne, une fonction dans l’appareil d’État ou encore un service spécifique appelé le « législateur » s’assurait d’une cohérence interne pour que, du point de vue des familles et du point de vue des individus, tout se tienne. Jusqu’au jour, justement, où je me suis mise à déconstruire le discours juridique du point de vue de ces derniers. J’ai bien réalisé qu’au contraire, l’État est véritablement polyglotte et sème la confusion dans l’esprit de beaucoup de gens en matière de droit familial.

D’un point de vue extérieur au droit, il m’apparait problématique  de constater  d’une part, l’état les représentations sociales des citoyens, les normes et valeurs qui s’incarnent dans la société civile et de l’autre cette difficulté du droit à introduire ou à prendre en compte ces nouvelles normes notamment parce qu’elles ne cadrent pas avec la logique juridique existante. Cela se voit en droit de la famille, alors que la famille s’est transformée d’une façon radicale en quelques décennies et que le droit peine à s’y ajuster.  À l’heure actuelle, une réforme du droit de la famille s’impose mais la tâche est titanesque. Si rien n’est fait toutefois, la famille et le droit évolueront en parallèle et ce dernier risque fort de créer plus de difficultés s’il n’est pas véritablement arrimé aux normes sociales contemporaines.

 

Public

Je me demande s’il n’y a pas une nécessité de repenser l’équilibre des pouvoirs entre l’interprétation constitutionnelle et l’interprétation politique ou morale. Il me semble qu’une part du problème est lié au fait que le juge ne peut pas clairement faire une interprétation morale, une interprétation qui serait en dehors du droit. Ne faut-il pas dès lors reconnaitre une nouvelle fonction, un nouveau rôle aux tribunaux?

 

Daniel Weinstock

Je vois où vous voulez en venir et je voudrais y résister, tout en insistant sur un point sur lequel j’ai beaucoup réfléchi. Là où le tribunal au Canada semble s’arroger beaucoup de responsabilités, c’est dans l’interprétation des faits pertinents, dans la détermination de savoir si la limitation, par exemple, de droit, va permettre d’atteindre l’objectif législatif. Je crois que la Charte canadienne a une armature tout à fait importante et valide qui fait en sorte qu’on ne peut pas dire n’importe quoi. On ne peut pas dire qu’on va limiter un droit parce qu’on estime que si on le fait X va arriver, alors que c’est simplement de la spéculation. On lève son doigt dans l’air et on pense que voilà, ça se passe. Il faut qu’il y ait quelque chose de plus. Les chercheurs en sciences sociales sont toujours un peu en controverse sur cette question, mais il y a des gens raisonnables qui pensent qu’effectivement, telle mesure va atteindre tel objectif. Il me semble que c’est à peu la barre qu’un tribunal devrait accepter, comme celle qui ferait référence ensuite au législateur, lequel se dirait que c’est à lui maintenant de faire le jaugeage des probabilités.

Il me semble qu’il y a une gamme de décisions qui, dans beaucoup de cas, vont dans le sens que j’aurais voulu qu’elles aillent, comme la décision en Colombie-Britannique sur l’euthanasie, la décision sur les sites d’injection en Colombie-Britannique, la décision Bedford sur le travail du sexe. Par contre la décision Chaoulli va dans un autre sens. Mais indépendamment de là où les décisions se distribuent, il y a ce pouvoir qui, me semble-t-il, est issu d’une interprétation des principes fondamentaux de la justice, par laquelle le tribunal s’est arrogé le droit de dire que seulement une certitude empirique, quant à l’efficacité de la mesure X pour l’affaire Y, permettrait au tribunal de dire « ça va vous pouvez y aller ». Il me semble qu’il y a là quelque chose d’excessif, pour une variété de raisons qui ont trait à l’équilibre des pouvoirs et à la compétence des juristes, quant au type de preuves qu’ils peuvent entretenir dans ce contexte. Donc moi je voudrais résister, même quand les décisions finissent par être des décisions que j’aime bien sur la fin. Le moyen me semble être de mauvais augure pour l’équilibre des pouvoirs dans notre société.

 

Dominique Leydet

Je voulais faire une remarque sur ce que vous avez dit sur le raisonnement juridique comme raisonnement sous contrainte. C’est à la fois quelque chose qui en fait la force et la difficulté, parce que ces contraintes apparaissent parfois comme étant quelque chose qui donne une forme d’assurance que la décision va être conforme à certains principes fondamentaux auxquels nous croyons. Mais parfois on estime, au contraire, que ces contraintes font en sorte que nous ne pouvons considérer directement les questions morales sous-jacentes (c’est une des critiques formulées par Jeremy Waldron aux tribunaux en tant que forum où les questions de droits fondamentaux sont débattues). Une des questions qui m’intéressent porte spécifiquement sur les formes distinctes que prend le débat sur les droits devant les cours et au parlement. Au parlement, le débat a une plus grande liberté. Par exemple, en commission parlementaire on pourrait avoir une discussion qui n’a pas à respecter les contraintes posées par la jurisprudence. Mais l’envers de la médaille, c’est que l’on peut craindre que les intervenants fassent valoir des arguments ou des raisons qui vont à l’encontre de certains principes fondamentaux et mènent à des décisions mal fondées.

 

Daniel Weinstock

On a la crainte de quel côté?

 

Dominique Leydet

Il y a des gens qui se méfient des institutions majoritaires, parce qu’il y a, justement, la possibilité d’une discussion qui s’émancipe des contraintes de la jurisprudence et peut aller dans des directions condamnables. Dans le débat devant les tribunaux, la contrainte est beaucoup plus forte sur le type de raison ou d’arguments qui peuvent être invoqués. Mais cela peut parfois sembler trop restreint. J’ai l’impression que la réponse se trouve, encore une fois, dans un juste équilibre entre ces différents lieux de discussion, parce qu’ils ont chacun les qualités et les faiblesses de ce qui les rend spécifiques comme lieux de discussion.

 

Daniel Weinstock

La crainte qu’on a parfois c’est que les contraintes ne soient pas aussi contraignantes qu’on pourrait le penser, c’est-à-dire que c’est un vocabulaire qui peut être utilisé à toutes sortes de fins. Il y a un moment qui me glace un peu le sang dans la décision de Chaoulli sous la plume, je crois, de la Juge Deschamps. Sur la question des attentes pour les interventions chirurgicales, elle dit « ça fait des années et des années que les législateurs disent qu’ils vont régler le problème et ils ne l’ont pas fait, alors maintenant c’est à nous ». Comme s’il y avait une variété d’acteurs qui était à peu près au même plan, l’ailier gauche n’a pas compté beaucoup de buts alors on va compter sur l’ailier droit, vous m’excuserez la métaphore du hockey. Il y a un moment de candeur dans cette décision, qui est à l’honneur en quelque sorte de la juge, mais qui en même temps révèle que la contrainte n’est pas si contraignante que ça dans la mesure où elle se dit « écoutez-moi je me vois comme détenant une fonction ayant un objectif politique, cet objectif politique n’a pas été atteint par les politiques, alors c’est à notre tour ».

 

Public

Ma question s’adresse principalement à Monsieur Weinstock et Monsieur Bégin, parce qu’ils ont parlé tous les deux de la confiscation du pouvoir qui aurait dû revenir aux individus ou à la démocratie, par les juristes. J’aimerais retourner un peu l’accusation contre les philosophes politiques. Ces dernières années, il y a eu une sorte de mutations des théories de la justice où les philosophes ont une tendance à prendre beaucoup plus de place. Je me demande si au fond les philosophes politiques ne sont pas les complices de ce qu’ils dénoncent.

 

 

Luc Bégin

Toi Daniel tu t’identifies comme philosophe politique, alors que moi non.

 

Daniel Weinstock

Où est-ce que vous voyez ça?

 

Public

C’est parce que vous avez parlé des principes fondamentaux de justice qui semblaient sortir d’un chapeau. Il y a effectivement quelque chose dans la nature du régime de la Charte canadienne et des principes généraux qui ouvrent la porte à ça. Les philosophes politiques ont investi ce champ-là pour essayer de dégager le sens des normes générales et en proposer une vision.

 

Daniel Weinstock

Il y a un endroit, je crois, où Luc et moi nous nous rejoignons. La philosophie politique à laquelle je m’identifie est une philosophie politique qui – parce qu’il faut voir que c’est une famille extrêmement bigarrée – est une philosophie politique institutionnellement sensible. Ce n’est pas simplement l’élaboration de grands principes – et après ça débrouillez-vous, les designers d’institutions – c’est une philosophie politique qui réfléchit aux principes, mais qui réfléchit également aux conditions institutionnelles de leurs réalisations. Je suis même profondément Madisonien, dans le sens où il me semble qu’il faut penser à l’architecture d’un système complet comme celui du modèle de démocratie libérale moderne. Je pense que le contrôle constitutionnel est quelque chose de très important, mais il faut que le contrôle constitutionnel soit défini. Or, il me semble que dans certaines décisions récentes, il y a un « shift » un peu dangereux. Donc mon propos n’est pas contre le contrôle constitutionnel, mais plutôt contre le contrôle constitutionnel qui s’arrogerait une certaine responsabilité qui, me semble-t-il, revient plus naturellement au « législateur ». Je devine que votre remarque s’adresse davantage à ce que j’appellerais grands législateurs de principe, plutôt qu’à une philosophie politique plus encrée dans une vérité institutionnelle. En fait, je pense.

 

Luc Bégin

Je suis parfaitement d’accord avec toi. Il y a davantage une forme de collaboration qu’autre chose, me semble-t-il, entre le droit et la réflexion de la philosophie politique. Cette réflexion de philosophie politique peut, effectivement, servir de terreau : il y a des arguments, il y a des réflexions qui sont avancées et qui peuvent avoir un impact, évidemment, dans l’interprétation que feront les juges. La question c’est, pour moi, davantage celle des territoires. Il y a des territoires à respecter. Il y a un lieu où ces territoires-là se touchent, se connectent, ce qui est très bien, ce qui est même naturellement essentiel à mon sens. En même temps, il faut éviter que l’un devienne ou se prenne pour l’autre, parce qu’il y a des fonctions particulières, il y a des rôles particuliers qui sont joués, par l’un et l’autre de ces acteurs du système. En ce sens, je pense que la philosophie politique peut très bien contribuer au droit, mais en même temps, il faut savoir respecter, encore une fois, les territoires.

 

Public

Monsieur Bégin est-ce que vous prétendez que l’éthique serait un terrain sur lequel on ne pourrait pas s’avancer? Et si on pouvait s’avancer dans l’éthique, comment pourrait-on le faire?

 

Luc Bégin

La question est de savoir sur quoi s’avancer. Quand le législateur établit une règle ou une nouvelle loi en droit criminel, on peut très bien voir qu’il y a derrière une préoccupation d’ordre éthique qui a conduit le législateur à prendre en charge, à s’emparer de la préoccupation en question, et de lui donner corps dans une modification d’un article du Code criminel. En ce sens, il y a une préoccupation, mais est-ce que, de ce fait, le législateur vient régler ce qu’est l’éthique? Ce n’est pas la même chose. Ce que je dénonce ici, c’est un glissement dans l’usage des termes, qui fait en sorte qu’on en arrive à ne voir dans l’éthique, que de la codification, que du comportemental, alors qu’on aurait pu parler de code de déontologie ou encore plus simplement, de code de conduite. Il  s’agit de code de conduite qu’on adopte. Voici la conduite souhaitée et pour laquelle le législateur a décidé de s’investir. Voici la conduite voulue dans l’ordre municipal, concernant les conflits d’intérêts, concernant l’acceptation des dons et avantages.

J’avais trouvé très savoureux quand, en commission parlementaire, après que j’aie fait ma petite présentation en disant «biffer éthique partout où ça apparait et je vais être bien d’accord avec ça; ou même, vous seriez encore mieux de parler de code de conduite», la première question qu’on m’a posée était : «À partir de quel montant un don peut-il être considéré comme éthique pour un élu ». Je ne dirai pas par quel député…

 

Daniel Weinstock

Dis-le, dis-le !

 

Luc Bégin

En fait c’était un ministre à l’époque qui m’avait posé cette question. Les deux bras me sont tombés, évidemment. Après avoir dit «Écoutez, l’éthique ce n’est pas ça», on me demande « C’est quoi là, le montant?»! Cette idée, cette représentation de l’éthique comme une espèce de morale naturelle, déjà toute configurée, prête à l’emploi et pour laquelle il manque juste maintenant de la placer dans des lois pour imposer les conduites aux personnes, en disant : « voici ce que vous avez à faire! ». Dieu sait qu’en éthique, le propre et la beauté, me semble-t-il, de la philosophie morale et de l’éthique, c’est ce va-et-vient, cette richesse des arguments, des prises de position, qui forcent les uns et les autres à développer davantage des raisons, des justifications de certains principes, de certaines manières de faire et qui, finalement, vont occuper l’espace public, vont l’enrichir. Occasionnellement, il y a ici et là une perspective qui sera retenue pour une législation, pour une politique sociale ou autre chose et qui viendra l’appuyer. Mais on ne peut pas codifier l’éthique en ce sens. Pour moi c’est une erreur fondamentale, pour laquelle on va un peu payer … et même beaucoup, en termes de représentation sociale. Donc, réponse courte : non.

 

Public

Vous avez un peu tout dit. Je pense non seulement que le droit est un discours d’initiés, mais aussi qu’il a un peu tendance à être impérialiste. On donne l’exemple de l’éthique, mais on pourrait aussi donner celui des modes alternatifs de résolution des différends ou du pluralisme juridique. En s’ouvrant à d’autres réalités qui sont proches du droit, les juristes en profitent peut-être pour coloniser, pour investir d’autres domaines dans lesquelles, par exemple dans les modes non alternatifs de règlement des différends, les juristes ne devraient peut-être pas se mêler.

Ce qui est intéressant c’est qu’à l’intérieur du système juridique, c’est toujours vu comme un signe d’ouverture de s’intéresser à ces choses-là. De notre côté, c’est très bien de s’intéresser au mode alternatif ou à l’éthique. Je trouve ça intéressant de voir que ce qui de l’intérieur est perçu comme positif, ouvert, progressiste, peut d’une perspective externe être vu comme des juristes qui se mêlent de ce qui ne les regarde pas et qui risquent de tout pervertir.

 

Luc Bégin

Je modifierais quand même juste un petit peu les choses. Il y a là une capture de marché qui est intéressante. Je n’ai rien contre le fait que les juristes capturent le marché des codes de conduite et des codes de déontologie. Il est là de toute façon ce marché; mais qu’on arrête de parler de les identifier comme étant des codes d’éthique, c’est tout ce que je dis. Qu’on capture le marché des codes de conduite que le législateur a obligé : il a obligé les municipalités à se doter de tels codes, qu’on les appelle pour ce qu’ils sont et que les juristes y aillent à fond de train. Les avocats et les notaires seront reconnus comme pouvant le faire et le feront : c’est de la réglementation, de l’enquête, des avis, de la sanction, ce en quoi le milieu excelle. Qu’on le fasse ne me pose pas de problème, mais qu’on l’appelle par son nom et à ce moment-là, qu’on laisse l’éthique ailleurs, qu’on ne prétende pas occuper ce terrain.

 

Louis Bélanger

Je ne croyais pas que je parlerais de ça, mais vos remarques me font penser, me pressent de m’exprimer sur une question similaire qui se pose au Canada dans le domaine de la politique étrangère. Il me semble que depuis quelques années, il y a une pression énorme qui est d’ailleurs défendue par la communauté juridique, à vouloir s’investir dans le contrôle judiciaire des décisions de politiques étrangères. Prenons l’affaire Khadr. Dans cette affaire – et là je ne veux pas dire que j’étais opposé à la décision de la Cour suprême sur le fond – ce qui m’a impressionné c’est que la question se rende même jusqu’à la Cour suprême avant que ne soit reconnue la prérogative de l’exécutif en la matière. Jusqu’à la Cour fédérale d’appel, les juges ont accepté l’argument, argument qui fut défendu d’ailleurs par le Barreau du Québec, selon lequel la décision de demande de rapatriement était une décision de politique étrangère pouvant faire l’objet d’un contrôle judiciaire dans la mesure où la Cour n’avait pas été convaincue que de possibles conséquences négatives du point de vue des relations internationales et de la sécurité, puissent être causées par une demande de rapatriement. Il y a des raisons pour lesquelles les décisions de politique étrangère de sécurité ne sont pas l’objet de contrôle judiciaire. Selon moi, de plus en plus régulièrement, on voit une tentative de renverser cet ordre-là, ce qui me semble extrêmement dangereux.  C’est une attitude qui est défendue à plein régime par l’ensemble de la communauté juridique. Même chose dans la cause qui se prépare actuellement sur la décision du Canada de se retirer du Protocole de Kyoto. Au cours des dernières années, il y a une tendance dans la communauté juridique à vouloir s’investir d’une autorité et d’une capacité de connaissances de politique étrangère qui lui permet de juger dans quelle mesure l’exécutif est en mesure de justifier, pour des raisons de conséquences ou d’impact de relations internationales et de sécurité nationale, une décision. J’ai lu l’ensemble des mémoires qui ont été déposés devant la Cour suprême dans l’affaire Khadr et je n’ai lu aucun mémoire, d’aucun professeur de droit, d’aucune organisation de barreau ou similaire, qui a défendu sur ce point la thèse du gouvernement fédéral. C’est-à-dire que, si on se fie à ce corpus comme étant l’état de l’opinion de la communauté juridique au Canada, toute la communauté juridique au Canada est d’accord sur l’idée qu’une décision comme celle-là devrait être judiciarisée. Ce qui me semble être une aberration et heureusement la Cour suprême n’a pas avalisé les décisions de première instance parce que là j’aurais … j’aurais déménagé!

 

Daniel Weinstock

Dans l’histoire du droit, on pourrait penser qu’il y a une sorte d’impérialisme juridique, comme s’il y avait une sorte de complot… Or, ce qui est intéressant, c’est de voir aux États-Unis et au Canada à quel point les moments où se produisent ces glissements tournent sur des technicités, sur des trucs où il faut vraiment être un expert pour les voir passer.

 

Louis Bélanger

Sur ce point-là, ce que je trouve remarquable, c’est que dans tous les pays dans lesquels ce genre de problèmes a été posé, en particulier aux États-Unis sous l’administration Bush, la communauté juridique faisait entendre des voix dissidentes. Dans le cas de la communauté juridique au Canada sur cette question-là, il y a un unanimisme qui m’étonne et m’inquiète. Je ne comprends pas cet unanimisme-là. En Grande-Bretagne, en Australie, aux États-Unis, en France, ces questions-là ont fait réagir et ont provoqué des avis divergents dans la communauté juridique. Il y a un unanimisme sur cette question-là au Canada qui est vraiment troublant.

 

Emmanuelle Bernheim

On va prendre deux dernières questions.

 

Public

Je pense que tout le monde s’entend sur la fonction normative du droit et les juristes sont d’accord avec le fait que le droit a une fonction normative. Je suis d’accord avec le fait que d’autres disciplines doivent investir le champ normatif occupé par le droit, je suis d’accord avec le fait que les disciplines extérieures doivent l’alimenter. Je ne suis pas d’accord avec le fait qu’il y a des frontières et je pense qu’il y a là une vision assez naïve de ce qui est le droit en disant qu’il y a des champs réservés à la philosophie, qu’il y a des champs réservés à la politique, etc. Je ne pense pas que ça se passe de cette manière-là, même si je suis d’accord avec le fait qu’on donne aux juristes des fonctions sociales d’investir tous les champs normatifs alors qu’ils ne peuvent pas le faire. Leur fonction n’est pas d’occuper à la fois les champs de la morale, de la religion, de la science politique … ce n’est pas possible, donc je pense que d’autres gens qui réfléchissent sur ces questions-là doivent nécessairement alimenter le droit.

Là où ce n’est pas très clair pour moi, c’est que je suis assez convaincue que le droit n’implique pas qu’un champ normatif. Moi je travaille en droit et, à force de travailler en droit, je me suis intéressée aux autres moments que la loi et la jurisprudence ou le législateur et le procès. Pour moi le droit ne se joue pas là et les vrais enjeux juridiques sont souvent à l’extérieur de ces moments que sont la rédaction de la loi et la décision jurisprudentielle. Les enjeux sont dans vie des gens, peut-être dans le descriptif et c’est un peu ma question : c’est quoi la partie descriptive du droit, quand on s’intéresse aux effets du droit, à l’application du droit et non à la loi ou au procès? Où est cette partie descriptive et comment vous la voyez? Je cherche ce descriptif-là qui n’est pas nommé en méthodologie juridique : on n’est pas formés à appréhender les questions de cette manière-là, on est formés au jeu technique que vous décriviez, mais moi ce n’est pas ça qui m’intéresse. C’est sur ça que j’aimerais vous entendre. Est-ce que vous avez réfléchi à ça? Les autres buts du droit vous les voyez comment? Comment les appréhendez-vous sur le plan méthodologique?

 

Louis Bélanger

Ce que vous rejoint beaucoup le propos que j’ai dû présenter de façon très rapide. Toutes les questions que vous venez d’évoquer sont des questions qui font l’objet, actuellement, de ce que j’ai appelé le DI/RI, c’est-à-dire toute la question de la réflexion méthodologique cherchant comment analyser l’effectivité du droit, quelles sont les méthodologies appropriées, mais aussi des questions qui ne sont pas simplement des questions d’effectivité, mais aussi des questions sur l’utilisation du droit par les acteurs. Par exemple, qu’est-ce qui explique qu’en droit international, un acteur va choisir de porter sa plainte devant une juridiction plutôt qu’une autre? Quelle est la part de calcul stratégique dans cette décision? Quels sont les calculs stratégiques que font les cours, justement, sachant qu’elle est devant une clientèle qui fait ce qu’on appelle en langage juridique du « forum shopping », donc qui est capable de magasiner, comment va-t-elle intégrer ça dans sa décision, de manière à demeurer pertinente, etc. Donc toutes ces questions-là sont des questions qui ne sont pas des questions de mécanique interne au droit, qui peuvent le devenir à un certain moment, mais cherchent à expliquer : pourquoi le droit émerge, pourquoi une règle devient une règle de droit et, lorsqu’elle devient une règle de droit, pourquoi suscite-t-elle l’observation ou non de la part des États? Ça, c’est l’objet de la discussion que nous avons depuis 20-25 ans.

Le problème est que les juristes, à part quelques-uns, ne sont pas équipés pour cette discussion sur les enjeux méthodologiques. Pourquoi? Allez voir les syllabus des cours  de droit international à Genève et à Columbia. Allez voir les livres de méthodologie du droit international; il n’y a aucune trace de méthodologie. C’est de la théorie. Un enseignement classique de la méthode du droit international se fait comme suit : on commence par la théorie positive et on descend jusqu’aux approches tiers-mondistes du droit international, en passant par la théorie critique, l’école de New Haven, etc. C’est ça un cours de méthodologie en droit international. Il n’y a rien là-dedans qui correspond à un cours de méthodologie en sciences politiques, en anthropologie, etc. Moi je donne des cours d’analyses qualitatives en sciences politiques qui attirent des étudiants de différentes disciplines, du management, à la médecine sociale et préventive. Tout ce monde-là parle le même langage

Ce que je veux dire par là, c’est qu’il y a un problème. Le refus des juristes d’accepter de se convertir aux sciences sociales – pas complètement ce n’est pas ça la question, mais d’avoir au moins les outils minimaux – les empêche de participer à l’entreprise qui se déroule actuellement, qui est une entreprise de « science-socialisation » du droit international. Il y a actuellement une entreprise de « science-socialisation » du droit international qui me semble significative. Les juristes étaient extrêmement présents au départ, ils collaborent, mais ils sont de moins en moins présents. Aujourd’hui dans une revue comme International Organization, qui est la première revue dans le champ des Relations internationales, 23% des articles portent sur le droit. Dans une revue comme le Journal of Conflict Resolution, qui est une des premières revues méthodologiques en Relations internationales, il n’y avait rien sur le droit il y a encore quatre ou cinq ans et aujourd’hui presque la moitié des articles portent sur le droit. Et ce ne sont pas des juristes qui écrivent ces articles-là. Les juristes, actuellement, importent les données qui sont produites, mais ils sont absents de cette production. C’est pour ça que Dunoff et Pollack disent qu’il y a quelque chose qui se passe et on est en train d’être exclus. Et ils disent : pourquoi est-ce que vous n’écoutez pas? Pourquoi est-ce que vous, les politologues, pourquoi est-ce que vous ne comprenez pas nos théories du droit international? Je pense que je comprends les théories du droit international. Le problème c’est que, ce qui se passe actuellement ne se passe pas au niveau théorique, mais se passe au niveau méthodologique. Et c’est là qu’est le problème. Alors, je pense que tout le monde doit y mettre un peu du sien. Mais l’idée selon laquelle, en 2013, les principales facultés de droit international dans le monde enseignent encore la méthodologie de la façon dont ils l’enseignent, ça je ne le comprends pas. Compte tenu d’où on est rendu, ça fait 25 ans qu’on fait ce genre de travail là, qu’on en soit encore là, je ne le comprends pas.

 

Public

Je suis d’accord avec le fait que le droit doit intégrer davantage la méthodologie au sens large, non seulement comme les gens en sciences sociales. Je veux vous faire remarquer que vous êtes tous des chercheurs d’autres disciplines et vous avez tendance à dire « ceci n’est pas le travail des juristes », c’est partout dans vos propos. Ce n’était pas le sens de ma question. Je pense que la méthodologie en sciences sociales, ce n’est pas si compliqué que ça non plus. Il ne faut pas non plus faire une technicalité, comme les juristes ont pu en faire par rapport à l’interprétation des textes. Ce n’est pas irréconciliable. Ce que j’essaie de savoir, en fait, c’est ce qu’est le droit pour vous, en dehors de vos champs normatifs respectifs? Il y a des interfaces. Que sont ces interfaces dans la rédaction de la loi ou ailleurs?

 

Public

Si je peux me permettre, la question m’intéresse beaucoup parce qu’elle me fait penser au positivisme comme étant la méthodologie classique qu’on enseigne dans les écoles de droit et qui est le dogme au Québec et ailleurs. En fait, si on cherche une méthodologie à l’intérieur du droit qui n’est pas ça, qu’est-ce que ça devient? Spontanément, j’ai pensé à l’ouvrage de Karim Benyekhlef Une possible histoire de la norme, surtout à la section 3 où il explore les méthodologies qu’on pourrait dire post-moderne : le pluraliste, les Critical legal studies, le droit en réseau, la sociologie du droit, le droit cosmopolite de Kant, l’analyse économique du droit … Ce sont des outils méthodologiques à l’intérieur du droit qui permettent de ne pas tomber dans le positivisme ou dans le droit prémoderne.

 

Emmanuelle Bernheim

La question posée, au fond, est de savoir ce qu’est le droit de votre point de vue, alors que vous n’êtes pas à l’intérieur du droit. C’est intéressant, parce qu’une grande partie de la production des écrits juridiques sur la théorie est justement à la recherche de ce qu’est le droit et la juridicité. Cette question-là revient toujours sans que l’on parvienne à y répondre ou à faire consensus.

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