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Daniel Weinstock

Emmanuelle Bernheim

Nous allons commencer avec Daniel Weinstock. A-t-il besoin d’être présenté? Probablement pas; tout le monde le connait. C’est un professeur de philosophie qui était au Département de philosophie de l’Université de Montréal au départ, et maintenant il est à la Faculté de droit de l’Université McGill. Daniel Weinstock a travaillé beaucoup la philosophie politique et l’éthique des politiques publiques. Ses principales publications portent sur le fondement du libéralisme, le nationalisme et le constitutionnalisme dans les états multinationaux. Aujourd’hui, il va nous parler de quand la morale devient droit : l’opérationnalisation de trois concepts.

 

Daniel Weinstock : « Quand la morale devient droit : l’opérationnalisation de trois concepts clefs »

Comme on n’a que dix minutes, je vais me limiter à un cas qui m’intéresse beaucoup ces temps-ci. Il s’agit d’une interface entre l’éthique, le droit et la philosophie politique qui ressort de ma lecture de la décision Carter, la décision qui a été prise par la Cour suprême de la Colombie-Britannique sur la question de l’aide médicalisée à mourir. Vous savez que nous avons une décision qui fait jurisprudence au Canada depuis 1993, la décision Rodriguez, dans laquelle, essentiellement, une majorité courte de la Cour suprême du Canada de l’époque avait statué que le droit de Sue Rodriguez, droit qui était reconnu, était sujet à une limitation justifiable en vertu de l’article 1 de la Charte, mais également en vertu des limitations à l’intérieur de l’article 7 de la Charte des principes fondamentaux de la justice. Ceci faisait de sorte que l’on pouvait, parce qu’on ne reconnaissait pas les impacts sur les personnes vulnérables, restreindre son droit à recourir à une aide médicalisée à mourir.

Vingt ans plus tard, la situation est revisitée en Colombie-Britannique par le biais –  l’histoire fait parfois de manière intéressante les choses – d’une cause très similaire. Une femme qui s’appelait Gloria Taylor et qui est décédée il y a quelques mois, souffrait exactement de la même maladie que Sue Rodriguez, qu’on appelle la maladie de Lou Gehrig et dont le nom réel est un nom trop compliqué à dire. La décision de la juge Smith de la Cour de la Colombie-Britannique est un document de plus de 400 pages dans lequel la juge consacre une centaine de pages, au début, à passer en revue les arguments des théoriciens sur la question de l’aide médicalisée à mourir et arrive à la conclusion qu’il y a un consensus mou, par rapport à un consensus total, sur l’idée que dans les sociétés qui privilégient l’autonomie des individus, il semble y avoir quelque chose d’un peu bizarre voulant qu’une personne ne devrait pas pouvoir déterminer les conditions de sa propre confrontation à la maladie, à la mort. Elle fait ensuite, pendant 200 pages, un inventaire extrêmement rigoureux de ce qui est arrivé en vingt ans, entre la décision Rodriguez et la décision Carter. Plusieurs pays européens et quelques États américains ont pris le vote de la décriminalisation. Ils ont donc ont engendré des données assez considérables qui permettent d’avaliser ou non la thèse de la potentielle pente fatale qui mènerait à la reconnaissance de l’aide médicalisée à mourir dans le cas de personnes comme Sue Rodriguez, à une aide médicalisée à mourir qui pourrait donner lieu à des problèmes pour les personnes les plus vulnérables.

Elle en arrive au bout de 200 pages d’un examen extrêmement minutieux de ces données, à la conclusion que des pays comme les Pays-Bas, la Belgique et les États américains comme l’Oregon et Washington qui ont pris ce pas, ont réussi de manière un peu différente à mettre en place des régimes de réglementations qui permettent de reconnaitre le droit de gens comme Sue Rodriguez. Ce droit est reconnu à des personnes lucides et compétentes qui font des demandes en toute connaissance de cause d’une aide médicalisée à mourir, sans que cela ne donne lieu à un genre d’abus qu’on craignait et qui était à la base de la décision de 1993 de reconnaitre, mais de limiter, le droit de madame Rodriguez. La juge Smith, et c’est le point qui m’intéresse beaucoup en terme d’interface entre le droit, l’éthique et la littérature politique, en arrive à la page 350 de son jugement – pour ceux qui n’ont pas idée c’est une bonne semaine de lecture –à la conclusion qu’éthiquement certains semblent penser que dans le genre de société dans laquelle nous vivons, il y a quelque chose de cohérent avec nos valeurs fondamentales et qui consiste à reconnaitre le droit à l’aide médicalisée à mourir. La preuve, qui nous vient des sciences sociales et qui a étudié notamment la situation de la Belgique et de la Hollande, fait penser qu’on peut mettre en place un régime sécuritaire, mais dans un système comme le nôtre, où l’état de droit tourne beaucoup autour de la stare decisis, c’est-à-dire de l’idée du poids du précédent, nous ne pouvons pas simplement mettre la décision Rodriguez de 1993 aux oubliettes de l’histoire. Il faut trouver un moyen, non seulement de dire que les raisons qui avaient été invoquées par les juges de l’époque ne tiennent plus, mais que vingt ans de preuves nous indiquent qu’on peut mettre en place un régime sécuritaire.

Il faut donc trouver un moyen proprement juridique de dire que nous allons reconnaitre l’autorité de Rodriguez, tout en disant que nous pouvons aller au-delà de Rodriguez. Certains y voient un subterfuge, d’autres y voient quelque chose de tout à fait génial : la juge Smith, dans son jugement, indique qu’il y a des règles, des principes fondamentaux de justice dans la clause limitative de l’article 7 de la Charte, qui n’avait tout simplement pas encore été invoqué dans la jurisprudence de l’époque, en 1993. L’article 7 nous dit que nul ne peut ôter le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’une personne, sauf en fonction d’un principe fondamental de justice. Dans la jurisprudence canadienne de l’époque, cela équivalait à dire qu’il fallait qu’il y ait un lien rationnel, c’est-à-dire une personne rationnelle qui pouvait penser qu’il y avait un lien causal plausible entre la limitation des intérêts reconnus dans l’article 7 et une finalité visée par le législateur. On ne demandait toutefois pas une preuve empirique, au-delà de ce que le législateur était en mesure de fournir.

Ce que la juge Smith nous dit, c’est qu’en vertu d’un ensemble de causes qui ont été décidées par la Cour suprême du Canada depuis, il y a d’autres principes fondamentaux de justice qui ont été découverts. Dans le texte en anglais – la décision de la juge Smith n’a pas été traduite en français, c’est une décision de la Colombie Britannique – elle dit que maintenant nous reconnaissons également comme principes fondamentaux de la justice l’idée de « overbreadth », une loi qui en fait plus que ce qui est nécessaire afin d’atteindre la finalité législative, et de « disproportion » où le tort qui est commis par la limitation est, à la limite, pire que le tort qu’on essaie d’éviter. Vous reconnaitrez ici des éléments de l’article ou un parallélisme intéressant entre le test de Oakes et la manière avec laquelle a évolué la jurisprudence autour de l’article 7. La conclusion à laquelle elle en arrive c’est que les juges, en 1993, la majorité de l’époque, n’avaient pas ces principes qu’a fait ressortir la jurisprudence. On peut cependant voir aujourd’hui, chose que ne pouvait pas faire les juges de l’époque, que l’article du Code criminel qui interdit l’aide au suicide en toutes circonstances, y compris dans des circonstances médicalement indiquées comme celles de Gloria Taylor et de Sue Rodriguez, que donc l’article 241b) du Code criminel est trop large et embrasse des cas, comme ceux de Sue Rodriguez et de Gloria Taylor, qu’on peut mettre de côté. Ce sont des cas par rapport auxquels on peut créer une exception, sans pour autant hypothéquer la capacité qu’a le législateur, qu’a le gouvernement, de protéger les personnes les plus vulnérables, ce qui était la finalité visée dans la décision Rodriguez. Et, par ailleurs, la juge Smith nous dit qu’on peut également, aujourd’hui, faire quelque chose qu’on ne pouvait pas faire à l’époque, soit de mesurer l’impact de la restriction sur le bien-être de l’individu.

Donc en vertu de ces deux nouveaux principes on en arrive à la conclusion que sans rejeter le précédent de Rodriguez, on peut néanmoins dire qu’on va aller au-delà de Rodriguez, qu’on peut analyser la preuve qui a été donnée dans les pays  que j’ai mentionnés depuis vingt ans, reconnaitre la pertinence des arguments des bioéthiciens et dire qu’on peut circonscrire, qu’on peut définir une exception à la restriction contre l’aide au suicide dans le cas de personnes gravement malades, etc..

J’ai travaillé pendant deux ans sur cette question, sur le fond, sur la conclusion devrais-je dire, et je suis heureux que cette décision ait été rendue, parce qu’il me semble qu’effectivement, l’éthique et les considérations d’éthique politique militent en ce sens. Il me semble par contre que dans la décision, la technicalité qui a été employée afin de pouvoir reconnaitre l’autorité du précédent de Rodriguez, approfondit un problème qui, je pense, doit nous interpeller si nous sommes préoccupés par la question de l’équilibre des pouvoirs dans une démocratie libérale.

Le problème consiste à dire que maintenant le législateur et les juges, en vertu de cette expansion de la manière de concevoir les principes fondamentaux de la justice, peuvent exiger un test de « non arbitraire minimal » dans l’intention du législateur de limiter les droits. Le test reviendrait à ceci : « est-ce que vous avez des raisons plausibles de penser que vous allez atteindre par ce fait votre fin législative, s’il y a des raisons plausibles de le penser, oui vous pouvez aller de l’avant ». Maintenant, on demande quelque chose en vertu de ces deux autres composantes qui relèvent davantage de la preuve, une sorte de certitude. Et si la certitude n’est pas présente, on ôte au législateur l’outil qui pourrait se prévaloir pour limiter les droits. Il me semble que malgré, encore une fois, le caractère positif que je vois dans la décision du juge Smith, la méthode employée afin de faire la quadrature du cercle entre la reconnaissance de l’autorité de Rodriguez et l’arrivée d’une nouvelle conclusion, pourrait, dans certaines décisions – je pense à Chaoulli notamment – donner lieu à un déséquilibre. Ce déséquilibre me semble problématique et on ne le remarque peut-être pas autant qu’on devrait le faire à l’extérieur d’experts juristes, parce qu’il tient à des technicalités dans l’interprétation de ces fameux principes fondamentaux de la justice. Ceci pourrait avoir un impact, à mon avis délétère, sur l’équilibre des pouvoirs dans notre démocratie libérale, équilibre des pouvoirs qui est toujours très fragile, surtout lorsque le principe de la « judicial review » est déjà présent dans notre système.

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